De un ERTE por causa de fuerza mayor a un ERTE por causas ETOP

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La dificultad que enfrentan las empresas para el desarrollo de su actividad derivada de las distintas medidas gubernativas o sanitarias de contención adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha llevado a que muchas de ellas se vean obligadas a realizar un ERTE (Expediente de Regulación de Empleo Temporal), como medida de carácter temporal que, pretende evitar los despidos, permitiendo a la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo de los empleados.
El ERTE puede estar fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), o, en una causa de fuerza mayor.
Respecto a las causas ETOP y, en concreto ante la incidencia del Coronavirus (Covid-19) y sus efectos sobre la actividad de las empresas, se tramitan ERTES por causas económicas y/o productivas, derivadas de las necesidades de ajuste de plantilla por un descenso de la carga de trabajo, o de cambios en los en los sistemas o métodos de trabajo, respectivamente.

En relación a la fuerza mayor, que implica la imposibilidad de que pueda desarrollarse el contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto, se entiende causa de fuerza mayor toda pérdida de actividad por la crisis del Covid-19, derivada de las siguientes circunstancias:
Suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria.

Igualmente, en el caso de que la fuerza mayor sea parcial, es decir, solo aplicable a parte de la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, se entenderá que también concurre la fuerza mayor respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a los trabajadores que ejercen la parte de actividad de la empresa no afectada por las circunstancias descritas.

El gobierno, con la intención de paliar los efectos de la pandemia sobre el desempleo, mediante el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, prohibió durante el estado de alarma que se despidiera con base en la causa de fuerza mayor y en las causas ETOP relacionadas con la crisis por el COVID-19, estableciendo que ninguna de estas causas justificaría la extinción de los contratos de trabajos.

Lo anterior implica que, cualquier despido que la empresa realice durante el período de alarma, fundamentándolo en dichas causas tendrá el carácter de improcedente, incrementando el costo del despido para la empresa puesto que, la indemnización para el trabajador despedido no podría ser la de un despido objetivo (20 días por año de servicio) sino la del improcedente (33 días por año de servicio).

Adicionalmente, se han adoptado las siguientes medidas excepcionales:
• El Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) reconoce el derecho a la prestación contributiva por desempleo, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, sin que les compute el tiempo en que se perciba la prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
• Una duración limitada al período que se mantenga el estado de alarma producido por la pandemia de Covid-19.
• El compromiso de las empresas de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de su actividad (RDL 8/2020 disp.adic.6ª)

Ahora bien, la diferencia para las empresas de optar entre un ERTE por causa de fuerza mayor y uno por causas ETOP es que, en el caso de la fuerza mayor, además de tener un trámite mucho más ágil, quedan exoneradas del pago del 100% de la cuota de la Seguridad Social de los empleados en empresas con menos de 50 trabajadores, y del 75% si la empresa tiene una plantilla más numerosa.
Esto ha hecho que las empresas hayan preferido acogerse a la causa de fuerza mayor, aunque no fuera la causa más ajustada a su situación, por lo que, además de enfrentarse a posibles sanciones como devolución de cuotas a la Seguridad Social, abono de salarios, entre otras; terminado el estado de alarma, tendrán que tramitar un nuevo ERTE por causas ETOP, pero ya sin la posibilidad de que los trabajadores no consuman los períodos de percepción de prestaciones por desempleo durante el período de afectación del ERTE.